Fusión AT&T y Time Warner

Finalmente, el 26 de febrero de 2019, la Corte de Apelaciones del Distrito del Circuito de Columbia decidió sobre la operación de fusión entre la gigante de las telecomunicaciones AT&T y el gigante productor de contenido y señales Time Warner. Existieron enormes expectativas respecto al presente caso por distintas razones, tanto económicas, como por el precedente y la jurisprudencia que podría sentarse a partir del presente caso, así como por implicaciones políticas de la presente administración hacia ciertos grupos económicos de las comunicaciones.

Desde la perspectiva económica, lo principalmente distintivo de dicho caso lo era el hecho de tratarse de una fusión vertical y que la misma fuese cuestionada por la actual administración y el Departamento de Justicia con competencia en materia de análisis de operaciones de concentración económica (de acuerdo a la Sección 7 del Clayton Act).

Los argumentos sobre los cuales se basó la tensión entre el Gobierno y la Corte resultaron la Teoría del Daño basado en el poder estratégico y de negociación que obtendría la empresa resultante, incrementándose, eventualmente, los costos de dichos contenidos con efectos lesivos al bienestar social. Al respecto, las fusionantes consignaron pruebas con estadísticas reales de como fusiones efectivas en el sector y anteriores a la presente, no había supuesto incrementos estadísticamente significativos de los costos del contenido. Por su parte el gobierno había construido y presentado modelos de predicción, sin data comparable a la presentada por las fusionantes, que no terminó siendo admitida como suficientemente esclarecedora por parte de la Corte.

Adicionalmente al tecnicismo probatorio de la Teoría del Daño basado en un incremento del costo del contenido por parte de la empresa resultante, destaca la naturaleza vertical de la fusión y su cuestionamiento por el Departamento de Justicia, toda vez que en USA este tipo de fusiones ha solido gozar de la presunción de eficiencia y efectos pro-competitivos desde los años 70s donde la doctrina de los efectos empezó a tomar relevancia y que resultó fortalecida durante los 80s gracias a los aportes realizados por la Escuela de Chicago.

Prestando un poco de detalle al caso, en este tipo de disputas la principal preocupación suele resultar un eventual cierre aguas arriba a contenido Premium.

Esta dinámica destaca el grado en que las redes de cable y los MVPD son estadios socios cuyos intereses son parcialmente cooperativos y parcialmente contradictorios. Cada eslabón en una cadena vertical de producción comparte un interés común en maximizar el valor de toda la cadena. Una vez que se ha maximizado el excedente, todos los actores de la cadena tienen el incentivo intrínsecamente adverso para reclamar la mayor cantidad posible de ese excedente. En términos abstractos, la iteración debe permitir que los beneficios a largo plazo de maximizar el valor global dominen los beneficios a corto plazo de reclamar más del excedente. Pero algunas industrias caen en la desafortunada trampa de permitir que los intereses adversos a corto plazo dominen los intereses cooperativos a largo plazo. Esto es particularmente desafortunado porque en casi todos los casos, las partes finalmente pueden llegar a un acuerdo sobre un acuerdo.

De hecho, la Corte Distrital encontró que Time Warner siempre ha podido llegar a un acuerdo con los MVPD hasta el final y que nunca ha habido un apagón o cierre total a largo plazo del contenido de Time Warner. La Corte Distrital también encontró que la fusión vertical de 2011 entre Comcast y NBC Universal no dio lugar a ningún intento de cierre de mercado.

Ante la imposibilidad de respaldar una afirmación de que la compañía fusionada eliminaría a otros MVPD del acceso al contenido de Time Warner, el gobierno adoptó una estrategia diferente. Argumentó que la compañía fusionada obtendría un mayor poder de negociación debido al hecho de que algunos de los suscriptores que abandonaron un MVPD debido a la falta de contenido de Time Warner migrarían a DirecTV. Según la Teoría del Daño propuesta por el gobierno, las pérdidas en la audiencia resultantes del punto muerto se compensarían parcialmente por el aumento de los ingresos de los nuevos suscriptores de DirecTV desviados de los otros MVPD. Este mayor apalancamiento permitiría a Time Warner llegar a un acuerdo a un precio más alto.

Resulta difícil para los tribunales antimonopolio identificar lo que constituye un ejercicio inadecuado del poder de negociación. Como señaló la Corte del Distrito, ambas partes deben esperar que estas negociaciones sean difíciles y que ambas partes amenacen con imponer un apagón, cierre o ausencia de cierre de negociación. De hecho, un punto muerto en la negociación por el acceso al contenido no es una característica común de la negociación en negociaciones de este tipo –donde podría existir generación de valor y luego una regla de reparto-.

Otra implicación clave de la decisión de la Corte del Distrito resulta del énfasis en que una violación antimonopolio requiere una demostración tanto de la capacidad –ability- como del incentivo o plausibilidad para participar en actividades anticompetitivas. Ambas cuestiones son necesarias, aunque ninguna de ellas es suficiente.

El hecho de que muchos OTT hayan podido sobrevivir sin otros contenidos generalmente consideradas como imprescindibles –must-have- plantea dudas sobre si tales cierres de acceso a contenido tendrán el efecto previsto por el gobierno. De hecho, los OTT están prosperando a pesar del hecho de que ningún OTT transporta todos los canales que la mayoría de las personas consideran como una programación imprescindible.

La prueba legal básica aplicable a las fusiones verticales establecida en el Reglamento de Fusiones de la EU exige: debe existir un impedimento significativo para la competencia efectiva ("SIEC") para que la Comisión pueda prohibir un acuerdo, que es la misma prueba que se aplica a las fusiones horizontales.

No parece resultar un tema menor, definir y aceptar que un contenido constituye un insumo esencial –tanto desde el punto de vista jurídico y quién tiene la facultad para determinarlo, como sus implicaciones económicas-regulatorias-. Por ejemplo, en la Unión Europea, las autoridades regulatorias impondrían obligaciones específicas sectoriales –por ejemplo, de acceso y sus términos no discriminatorios- cuando un test de tres criterios se cumple. Bajo este test, las autoridades examinan si:

1. Existen barreras a la entrada "altas y no transitorias".
2. Si la estructura del mercado no tiende hacia una competencia efectiva en un periodo de tiempo relevante, y
3. Si la aplicación del derecho de la competencia únicamente no resulta adecuada para corregir eventuales fallas en los mercados.

Cada vez más, las nuevas metodologías cuantitativas desarrolladas por los economistas pueden usarse para determinar el daño de un cierre de mercado –market foreclosure-, incluyendo lo siguiente: (i) una metodología de aritmética vertical que puede usarse para evaluar si la negativa a negociar sería rentable para la empresa fusionada; (ii) la metodología de equilibrio de negociación de Nash para evaluar el impacto de las amenazas de cierre de mercado sobre los precios negociados previstos; y (iii) la metodología del Índice vertical de Presión Alcista de Precios  ("vGUPPI") para evaluar los incentivos unilaterales de un cierre parcial para elevar los precios de los insumos a los competidores aguas abajo y la presión de precios al alza resultante sobre los precios de los rivales, así como la eliminación o reducción de la doble marginación.

Aun así en el presente caso, la Corte de Apelaciones del Distrito del Circuito de Columbia decidió no sólo que el gobierno no había podido probar su Teoría del Daño –o efecto unilateral producto de la fusión vertical- sino que estableció que la dinámica del mercado es tal, que existen nuevos y poderosos actores proveedores "no tradicionales" de contenido que fungirían como Competitive Constraints garantizando la competencia efectiva y la eficiencia dinámica del mercado –especialmente respecto a la actividad de producción de contenido-.

(*) Autor: Economista UCV. Master in Competition and Market Regulation, Universidad Pompeu Fabra. Master en Economía Industrial, Universidad Carlos III de Madrid. Postgraduate Diploma in Economics for Competition Law, Kings College London. Maestría en Derecho y Economía, Universidad Torcuato Di Tella. Especialización en Economía de los Sectores Telecomunicaciones, Energía, Transporte, Farmacéutico, Agua y Banca, Universidad Carlos III de Madrid y Universidad Pompeu Fabra.

Imagen de cabecera: Presidentes de AT&T y Time Warner (fotografía por Steve Jurvetson).

Fuente: Enrique González (*) – THP