Comercio electrónico: surgen reglas regionales para un fenómeno global
Recientemente el comercio electrónico ha estado en el centro de las negociaciones tanto multilaterales como regionales.
El impacto de esta modalidad de intercambio sobre el comercio internacional de bienes y servicios y su regulación son solo algunos de los aspectos que están en discusión. El tema fue abordado desde perspectivas académicas en la Think Conference MC11: Pensando en una gobernanza global del comercio internacional para el Siglo XXI, organizada por el Gobierno argentino y el Instituto para la Integración de América Latina y el Caribe del Banco Interamericano de Desarrollo (INTAL-BID). La Think Conference se realizó en el marco de las actividades oficiales de la 11ª Conferencia Ministerial de la Organización Mundial del Comercio (OMC).
En la sesión Reglas futuras y tendencias en comercio electrónico de la Think Conference, moderada por Mark Wu, se presentaron tres documentos de investigación que abordaron diferentes visiones sobre el aspecto regulatorio del comercio electrónico tanto el ámbito multilateral como regional.[1] En el presente artículo se analizan los principales resultados de las presentaciones, con énfasis en el aspecto regulatorio del comercio electrónico, considerando los posibles espacios generadores de reglas como la OMC o los acuerdos regionales, así como los desafíos que éstos presentan.
El comercio electrónico en el ámbito multilateral
En general, existe consenso en dos aspectos de la regulación del comercio electrónico: la primera es la necesidad de establecer un marco regulatorio que otorgue a los productores y consumidores los instrumentos, garantías y protección necesarios para llevar a cabo transacciones en línea; y la segunda es que la OMC es la organización internacional que, por naturaleza, debería regir el comercio electrónico. Debido a su carácter multilateral se considera que la regulación de este fenómeno global no podría ser administrada por ninguna otra institución. Sin embargo, esta visión no está exenta de dilemas.
El comercio electrónico se incorporó formalmente en la OMC hace casi 20 años, mediante la Declaración sobre Comercio Electrónico de mayo de 1998. Se instó al Consejo General a establecer un Programa de Trabajo amplio que examinara todos los temas relacionados con el comercio y la relación entre los Acuerdos de la OMC y el comercio electrónico.
Entre las principales cuestiones que cubre el Programa se encuentran la protección de la privacidad, la prevención del fraude, el acceso a telecomunicaciones, las reglas de origen, los derechos de autor, la participación de los países en desarrollo, y el rol de las pequeñas y medianas empresas (PyMEs). Esta discusión se ha llevado a cabo en varios Consejos, incluyendo el de Mercancías, Servicios y el de Propiedad Intelectual, así como también en el Comité de Comercio y Desarrollo.
Pero en términos de compromisos, hasta el momento los miembros solo han logrado acordar no imponer aranceles sobre las transmisiones electrónicas, lo que se conoce como la "moratoria sobre comercio electrónico".[2] Esto demuestra que el exponencial crecimiento del comercio electrónico no se ha reflejado en las mesas de negociación, a pesar de que varios miembros han realizado intentos por darle un impulso al tema.
En la 11ª Conferencia Ministerial la decisión ministerial solo incluyó el acuerdo de los miembros de continuar con el Programa de trabajo y mantener la moratoria hasta 2019. De forma plurilateral, 71 miembros afirmaron que comenzarían un trabajo exploratorio para futuras negociaciones sobre aspectos relacionados con el comercio electrónico, abierto a todos los miembros, y que la primera reunión sería durante el primer trimestre de 2018. Cabe recordar, además, que los intentos de incorporar nuevas reglas sobre comercio electrónico, comercio en servicios digitales y computacionales a través del Acuerdo sobre el Comercio de Servicios (TiSA, por sus siglas en inglés), aún no han logrado consenso y su negociación fue suspendida en 2016.
Del mencionado panel de la Think Conference es posible extraer un panorama general de las principales cuestiones relacionadas con el comercio electrónico en el momento actual.
Una de las dificultades que se plantea para el comienzo de las negociaciones sobre comercio electrónico en el ámbito de la OMC surge del análisis del propio Acuerdo de Marrakech de 1994 que da origen a ese organismo multilateral. Este prevé que un mandato de negociación puede ser asumido solo si está relacionado a cuestiones tratadas en los acuerdos existentes, o si afectan las relaciones comerciales multilateral, siempre y cuando la Conferencia Ministerial así lo decida.
Cuestiones como el correo electrónico no deseado, firmas digitales, contratos electrónicos, códigos fuente, seguridad cibernética, libre flujo de datos, protección del consumidor, entre otros, no caen dentro de ninguna de las dos premisas del Acuerdo, y por lo tanto no estarían, en principio, en condiciones de ser negociados en la actualidad en el ámbito de la OMC.
Sin embargo, como es conocido, una alternativa sería utilizar los acuerdos existentes en la OMC para regular el comercio electrónico. Aun así, surgen numerosos interrogantes con relación a la adecuación de estos compromisos al nuevo fenómeno. La interpelación más general se basa en que los compromisos asumidos por los miembros en los acuerdos de la OMC –todos ellos suscriptos en la década de los noventa– se realizaron cuando el comercio electrónico era casi inexistente y el impacto de internet en las relaciones comerciales era aún imprevisible. Es decir, que los países hicieron concesiones sin considerar su ampliación a nuevas formas de comercio; en otras palabras, sus compromisos son estrictamente aplicables a las formas de intercambio vigentes cuando el acuerdo fue realizado.
Entre los acuerdos que contienen premisas que serían aplicables al comercio electrónico se destaca en primer lugar el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS) de 1995,[3] que contiene, entre otros temas, compromisos sobre servicios financieros y telecomunicaciones, relacionados con flujos de información transfronterizo. Además, se deben considerar el Acuerdo sobre Tecnologías de la Información (ATI) que elimina los aranceles para los productos digitales, aunque este tiene un alcance limitado tanto en términos de productos como de participantes ya que es de carácter plurilateral; y el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC/TRIPS), que protege las cuestiones pertinentes a la propiedad intelectual en cuestiones relacionadas con el comercio y la tecnología de la información.
En particular, en cuanto a la aplicación del AGCS para la regulación del comercio electrónico, una de las primeras dificultades que se encuentra es la clasificación de los productos que se comercian electrónicamente.
No existe una definición que permita afirmar que todos los productos distribuidos electrónicamente sean servicios, y por lo tanto no sería correcto aplicar los compromisos del AGCS -asumidos exclusivamente para servicios- a todo lo intercambiado mediante medios electrónicos. De la misma forma, tampoco se podrían reclasificar dentro del Acuerdo General sobre Comercio de Mercancías (GATT, por sus siglas en inglés), ya que el comercio electrónico da lugar a zonas lugar a zonas grises que impide distinguir en qué rubro se incluirían los nuevos productos.
En el problema de la clasificación también se debe considerar las diferentes interpretaciones del concepto de similitud, que define que los productos similares son un subconjunto de productos directamente competitivos o sustituibles. Algunos miembros entienden que ciertos bienes y servicios pueden ser considerados similares, más allá de que sean, o no, distribuidos electrónicamente. Pero bajo este análisis, entonces la moratoria sobre transmisiones electrónicas podría ser considerada una potencial discriminación entre productos similares (por ejemplo, entre la mercancía digitalizada y el equivalente físico). No menos importante es la dificultad para determinar el origen de los bienes o servicios intercambiados en el comercio electrónico.
Un segundo dilema del AGCS, es que este mantiene el principio de "neutralidad tecnológica", lo que implica que sus reglas no están sujetas a los medios de provisión de los servicios. Por lo tanto, no estaría claro cómo los compromisos del AGCS podrían extenderse al comercio electrónico, cuando este acuerdo ignora los cambios en la tecnología. Esto implicaría, además, que los compromisos se pueden extender a otros modos de distribución en el futuro, que son imprevisibles en la actualidad, de la misma forma que los compromisos pasados se realizaron sin considerar la evolución de internet.
Un tercer problema que surge de la posible utilización del AGCS para regular el comercio electrónico está en las provisiones relacionadas con la seguridad. El Acuerdo permite que un Estado pueda aplicar una medida restrictiva argumentando cuestiones de seguridad nacional. Mientras que, para algunos autores, existe el riesgo de que la cláusula pueda dar lugar a regulaciones innecesarias que limiten el desarrollo del libre comercio; para otros, su aplicación sería tan limitada que no podría ser empleada para establecer medidas precautorias como aquellas destinadas a proteger datos, requerir códigos fuente o restringir tecnologías de consecuencias desconocidas.
Todos estos factores han dado lugar a que los acuerdos existentes en la OMC se vean con muchos rasgos de obsolescencia y de inadecuación para regular efectivamente el comercio electrónico en el plano multilateral.
A esto se suman que, en ese plano, es sumamente difícil alcanzar un común denominador de visiones entre distintos países que permitiese crear un marco general de trabajo para establecer una regulación global para el intercambio en línea. Ante este panorama, los países con intereses ofensivos en el comercio electrónico han intentado fijar reglas a través de acuerdos regionales, y esto se ha replicado en otras regiones, como por ejemplo América Latina.
Los acuerdos regionales como alternativa de regulación
El país que más ha avanzado en la regulación del comercio electrónico a través de acuerdos comerciales es EE.UU. Los primeros fueron los tratados con la República de Corea y con los países centroamericanos, y luego el Acuerdo de Asociación Transpacífico (TPP, por sus siglas en inglés). Aunque más tarde EE.UU. decidiera salir del TPP, la regulación incluida en el capítulo sobre comercio electrónico refleja en gran parte el contenido de la agenda propuesta por esa economía en ese momento El TPP ha sido el acuerdo que más reglas coercitivas ha incorporado, y por lo tanto ha sido tomado de modelo para varios acuerdos posteriores, e incluso para el TiSA.
Sin embargo, la brecha de contenido con otros acuerdos es amplia. Los acuerdos firmados por la Unión Europea (UE) se restringen en su mayor parte a reconocer la importancia del tema y a comprometerse a mantener el diálogo y la cooperación en el desarrollo del comercio electrónico. Mientras que China no ha utilizado los tratados para regular el flujo de datos, en el caso de América Latina los compromisos que han asumido hasta el momento en cuestiones relacionadas con el comercio electrónico son escasas.[4]
Este panorama también responde a las diferentes visiones de las economías con relación a las oportunidades y los riesgos del comercio electrónico. Sin ir más lejos, entre EE.UU., la UE y China, tres de las principales economías del mundo, con grandes empresas de tecnología en sus territorios, se pueden encontrar puntos de vista muy disímiles sobre cuáles deberían ser las prioridades regulatorias del intercambio de datos e información. Mientras que algunos ponen el énfasis en la facilitación del comercio, otros se enfocan en la protección de los usuarios y las cuestiones de seguridad. En este contexto resulta obvio que, por un lado, debido a la naturaleza global del comercio electrónico, los sistemas regulatorios nacionales o regionales no son suficientes para cubrir todas las dimensiones del comercio en línea; y por otro las diferencias entre las políticas, los valores y las estrategias dificulta la posibilidad de encontrar reglas globales comunes, ya sea en la OMC o en cualquier otro ámbito.
Esto significa que los propios acuerdos regionales podrían cumplir el rol de regulador global del comercio electrónico solo en un rango muy limitado. Los flujos de información son universales, abiertos y globales mientras que esos acuerdos, que fragmentan el mercado global, contienen lenguajes diferentes y además cada país tiene una visión muy diferente de cuál sería la forma adecuada de regulación.
Conclusión
El crecimiento del comercio electrónico es innegable. Su carácter global también. Este fenómeno se ha expandido de forma exponencial a través de las fronteras, pero su impacto en la economía es aún difícil de medir. Aun así, existe consenso de que, por un lado, es necesario establecer reglas que fomenten su desarrollo y limiten los posibles efectos negativos en términos, por ejemplo, de seguridad, y por otro, que los avances en la regulación han quedado rezagados con respecto a su evolución. Sin embargo, existen visiones disímiles sobre cómo debería implementarse dicha regulación. Debido al carácter global de internet, resulta natural concebir un marco regulatorio multilateral en un organismo como la OMC. Pero existen perspectivas críticas de este punto de vista, por considerar que los acuerdos alcanzados hasta ahora resultan obsoletos e inadecuados para abordar estas nuevas tecnologías. Además, la OMC no ha mostrado avances relevantes en las últimas dos décadas desde que el tema fue introducido en el organismo.
En este contexto los países han optado por avanzar en la regulación del comercio electrónico transfronterizo a través de acuerdos regionales. A pesar de que se han registrado avances, estos son aún escasos y limitados. Está por saberse si esas distintas visiones tenderán a converger o a crear espacios fragmentados, un resultado que sería altamente paradójico frente a una realidad como la del comercio electrónico que, en por su propia naturaleza tiende a integrar el mercado global.
Posiblemente, estemos ante el inicio de un largo proceso de convergencia. Alcanzar un espacio multilateral en el comercio de bienes -donde por años imperó una profunda fragmentación regional- fue, también, un proceso cuya maduración llevó mucho tiempo.
Bibliografía
Farrokhnia, F. 2017 "A constructivist grounded theory study of the WTO's negotiations on e-commerce policy and regulations". Instituto Robin Peyvand Pars, diciembre.
Giordano, P. 2017. "Monitor de Integración y Comercio 2017: Más allá de la recuperación. La competencia por los mercados en la era digital". BID, Washington DC. Noviembre.
Kelsey, J. 2017. "E-commerce – The development implications of future proofing global trade rules for GAFA". Universidad de Auckland, diciembre.
Leblond, P. 2017. "Another Digital Divide: The Rise of Digital Realms and its Implications for the WTO and the Global Economy". Universidad de Ottawa, diciembre.
[1] "A constructivist grounded theory study of the WTO's negotiations on e-commerce policy and regulations" a cargo de Farrok Farrokhnia, del Instituto Robin Peyvand Pars; Jane Kelsey de la Universidad de Auckland presentó "E-commerce – The development implications of future proofing global trade rules for GAFA"; y Patrick Leblond de la Universidad de Ottawa "Another Digital Divide: The Rise of Digital Realms and its Implications for the WTO and the Global Economy".
[2] Esta se ha extendido subsecuentemente en las conferencias ministeriales, incluida la última realizada en Buenos Aires en diciembre de 2017.
[3] En sucesivas negociaciones, los miembros ampliaron sus compromisos que se reflejaron en los anexos de movimiento de personas físicas que entró en vigor en 1996, telecomunicaciones básicas en 1998 y de servicios financieros en 1999.
[4] Giordano, P. (2017).
(*) Conozca más sobre este tema en la fuente: Banco Interamericano de Desarrollo (BID).
Imagen de cabecera: ecommerceworldwide.com.
Fuente: iadb.org (*)
